این مقاله اصول ۱۰ گانه‌‌ای را مطرح می‌نماید که بانک اروپایی بازسازی و توسعه، در راستای توسعه مبانی دقیق و پیشرفته حقوق مشارکت عمومی خصوصی با ترویج شفافیت، انصاف و قابلیت انعطاف در شرایط اصلی است. با مشاوره مدیریت همراه باشید.

    اصول اساسی بانک اروپایی بازسازی و توسعه پیرامون گزینش و توجیه مبانی قانون پیشرفته مشارکت عمومی خصوصی

    ترجمه: جواد حداد، حمید حسین‌زاده

    این مقاله کجا چاپ شده است؟
    نشریه ستبران | شماره ۱۱۴ | خرداد و تیر ۱۳۹۷

    مقدمه

    اصول اساسی بانک اروپایی بازسازی و توسعه، پیرامون قانون پیشرفته مشارکت عمومی خصوصی1 قراردادهای مشارکت عمومی خصوصی یا قراردادهای امتیاز (https://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/) (اصول اساسی)، الگوی پروژه‌های تحوّل حقوقی [ناظر به مباحث] امتیاز / مشارکت عمومی خصوصی را بنا نهاده است. هدف از تدوین این اصول، تشخیص و توسعه مبانی دقیق و پیشرفته حقوق مشارکت عمومی خصوصی در کشورهای عضو بانک اروپایی بازسازی و توسعه است. این اصول با ترویج شفافیت، انصاف، پایداری، پیش‌بینی‌پذیری و قابلیت انعطاف در اهداف اصلی خود، سرمایه‌گذاران و بخش دولتی را از رفتار غیرمنصفانه و هر گونه سوء استفاده مصون می‌دارد. این اصول، مبتنی بر بالاترین سطح شفافیت در رویه‌ها، تهیه شده و در پی تأمین منافع مشترک تمام طرف‌های قرارداد است. این سند نخستین بار به منظور اخذ نظرات عمومی و با عنوان «متنِ اوّلیه بابت تبادل‌نظر» در سال ۲۰۰۵ در تارنمای این بانک قرار گرفت و هم اکنون در قالب آخرین ویرایش قرار دارد.

    اطلاعات بیشتر در خصوص این اصول اساسی به همراه نسخه‌هایی به زبان‌های انگلیسی، روسی و فرانسه را می‌توان در تارنمای بانک اروپایی بازسازی و توسعه، دریافت نمود.

    هدف این سند، تشریح مفاهیم اصول اساسی و منابعی است که در تهیه اصول از آنها بهره گرفته شده است. همچنین، سند حاضر را می‌توان همراه با / به عنوان متن تکمیلی سند دیگری با عنوان «مشارکت عمومی خصوصی و متنِ اوّلیه بابت تبادل‌نظر» بانک که با نگاه جامعی به اَشکال متفاوت مشارکت از دیدگاه بانکداری پرداخته و توسط بخش بانکداری بانک اروپایی بازسازی و توسعه در جولای سال ۲۰۰۶ تهیه و تنظیم شده است، مورد مطالعه قرار داد.

    این اصول اساسی، مطابق با استانداردهای کلیدی و پذیرفته‌شدۀ بین‌المللی و بهترین رویه‌ها، توسط پروژه‌های همکاری فنی گروه حقوقی انتقال، شامل مطالعات منطقه‌ای، پایش‌ها و ارزیابی‌های بخشی و همچنین نتایج شرکت این گروه در تهیه اسناد استاندارد بین‌المللی (مانند مفاد الگوی تقنینی آنسیترال برای پروژه‌های زیرساختیِ تأمین مالی شده توسط بخش خصوصی) تهیه، آزموده و پالوده شده است.

    اسناد بین‌المللی زیر در تهیه اصول اساسی مورد استفاده قرار گرفته است:

    • راهنمای یونیدو برای توسعه زیرساخت‌ها از طریق پروژه‌های ساخت، بهره برداری، انتقال؛ تهیه شده در سال ۱۹۹۶ (راهنمای بی‌اوتی یونیدو)؛
    • سند عناصر مبنایی حقوقی اوایی‌سی‌دی در موافقت‌نامه‌های امتیازی؛ تهیه شده در سال‌های ۱۹۹۹ و ۲۰۰۰؛
    • راهنمای الگوی تقنینی آنسیترال برای پروژه‌های زیرساختی؛ تهیه شده در سال ۲۰۰۰ (راهنمای الگوی تقنینی آنسیترال)؛
    • مفاد الگوی تقنینی آنسیترال برای پروژه‌های زیرساختیِ تأمین مالی شده توسط بخش خصوصی؛ تهیه شده در سال ۲۰۰۳ (مفاد الگوی تقنینی آنسیترال).
    • اسناد منطقه‌ای زیر هم، در تهیه اصول اساسی مورد استفاده قرار گرفته‌اند:راهنمای الگوی تقنینی آنسیترال برای پروژه‌های زیرساختی؛ تهیه شده در سال ۲۰۰۰ (راهنمای الگوی تقنینی آنسیترال)؛
    • راهنمای کمیسیون اروپایی برای مشارکت عمومی خصوصی؛ تهیه شده در سال ۲۰۰۳؛
    • سند سبز کمیسیون اروپایی در خصوص مشارکت عمومی خصوصی و قانون جامعه اروپایی برای قراردادهای بخش عمومی و امتیازی؛ تهیه شده در سال ۲۰۰۴٫

    از آنجا که راهنما و مفاد الگوی تقنینی آنسیترال، اسنادی است که دقیقاً به پروژه‌های از نوع [واگذاری] امتیاز، مرتبط می‌باشد و راهنمایی با چهارچوب حقوقی موثر و با هدف مهیا نمودن شرایط جذاب برای سرمایه‌گذاری در پروژه‌های با تأمین مالی بخش خصوصی فراهم می‌نماید، از منابع اولیه برای تهیه اصول اساسی قرار گرفته‌اند. از آنجا که سایر  اسناد مرجع نامبرده، اطلاعاتی در خصوص ماهیت، ساختار و ویژگی‌های مشارکت عمومی خصوصی  (شامل تعریف «امتیاز») و چهارچوب‌هایی تنظیمی و تقنینی برای اجرای اثربخش پروژه به دست می‌دهند، اغلب به عنوان راهنماهای عمومی مورد استفاده قرار می گیرند.

    ۱-۲- اصل اول:

    قانون پیشرفته مشارکت عمومی خصوصی، بایستی مبتنی بر سیاست‌های شفاف برای مشارکت بخش خصوصی باشد.

    شرح: راهبرد/ سیاست شفاف دولت در خصوص مشارکت بخش خصوصی، درست همانند یک چهارچوب تقنینی دقیق، برای تعیین تعهدات دولت در توسعه شرایط جذاب سرمایه‌گذاری و همچنین انعکاس تلاش‌های وی جهت ارتقاء شرایط حقوقی امر مشارکت عمومی خصوصی، دارای اهمیت وافری است. این راهبرد / سیاست بایستی به صورت عمومی در سطح اسناد مصوب دولتی توسعه یابد.

    منابع: راهنمای بی‌اوتی یونیدو به اهمیت راهبردهای شفاف دولت در انتقال مفاهیم تعهدات حاکمیت و توسعه شرایط سیاسی، حقوقی و تقنینی جذاب برای سرمایه‌گذار تاکید نموده است و از این رو، علاقه سرمایه‌گذاران بالقوه را [برای سرمایه‌گذاری] افزایش می‌دهد.

    ۲-۲- اصل دوم:

    قانون پیشرفته مشارکت عمومی خصوصی، باید مبنای تقنینی دقیقی برای [واگذاری] امتیاز ایجاد نماید.

    شرح: مشارکت جدّی بخش خصوصی در توسعه زیرساخت‌ها و همچنین عملکرد اثربخش نظام امتیازی نیازمند یک چهارچوب حقوقی توانمند است. چنین چهارچوب تقنینی موثری، برای تعیین نقش‌ها و مسئولیت‌های طرفین قراردادی و همچنین تخمین ریسک کشور، از سوی سرمایه‌گذاران بالقوه حائز اهمیت می‌باشد. چهارچوب‌های حقوقی امتیاز را هم می‌توان با یک قانون خاص واگذاری و هم از طریق مجموعه‌ای از قوانین بخشی و ویژه که محیط حقوقی پایدار، قابل پیش‌بینی، منصفانه و شفاف را برای پروژه‌های امتیازی ایجاد می‌نمایند، تنظیم نمود.

    منابع: اهمیت چهارچوب حقوقی موثر برای پروژه‌های واگذاری، در سند پیشنهادی شماره یک راهنمای تقنینی آنسیترال منعکس شده است. این سند پیشنهادی، تاکید ویژه‌ای بر اهمیت قابل اطمینان‌بودن قوانین [واگذاری] امتیاز، نه تنها از منظر شفافیت و ثبات نرخ سرمایه‌گذاری بلکه از جهت به نمایش درآوردن تعهدات سیاسی کشور (سرمایه پذیر) دارد.

    ۳-۲- اصل سوم:

    قانون پیشرفته مشارکت عمومی خصوصی، باید شفافیت در مقررات را فراهم نماید.

     

    شرح: قانون [واگذاری] امتیاز بایستی صریحاً حوزه کاربری خود را تعریف نماید؛ بدین معنا که ارتباطات حقوقی که چنین قانونی در پی توسعه آن است، بایستی تعیین شود. این وضوح نه تنها برای پیش‌بینی روش [واگذاری] امتیاز حائز اهمیت است، بلکه جهت ثبات و اعتبار موافقت‌نامه واگذاری و همچنین جلوگیری از رفتارهای بی اساس و سلیقه‌ای ارکان دولتی طرف قرارداد نیز نقش عمده‌ای ایفا می‌کند. با چنین هدفی، قانون پیشرفته مشارکت عمومی خصوصی باید تعریف کاملی از قراردادهای [واگذاری] امتیاز، فهرست بخش‌هایی که این نوع از قرارداد در آنها مورد استفاده قرار می‌گیرد، ارکان دولتی طرف قرارداد و حق امتیاز گیرندگان واجد شرایط را فراهم نماید.

    منابع: اصل سوم عمدتاً برگرفته از سند پیشنهاد ۲-۵ راهنمای الگوی تقنینی آنسیترال است. این پیشنهاد اهمیت مشخص نمودن افراد و پُست‌های رسمی در سطوح مختلف دولت که برای ایفای نقش [به عنوان] طرف قرارداد، مجاز هستند و همچنین بخش‌های مختلفی که در پروژه‌های [واگذاری] امتیاز شرکت دارند را استوار می‌نماید. این راهنما قصد دارد به منظور حصول اطمینان از شفافیت در باب مورد واگذاری امتیاز، اهمیت «تفسیر» معنای «[واگذاری] امتیاز» را در قانون مورد توجه قرار دهد؛ بدین معنا که فرم، نوع و هدف پروژه (انواع مدل‌های مشارکت عمومی خصوصی) و همچنین محدودۀ انحصار حق امتیاز که به نهاد مورد نظر واگذار می‌شود و حوزه جغرافیایی آن را مشخص نماید. به منظور تعریف [واگذاری] امتیاز، کمیسیون اروپایی تعاریفی از «واگذاری امتیاز کارها» و « واگذاری امتیاز خدمات» و همچنین معنای تعمیم‌یافتۀ «واگذاری امتیاز»، ارائه می‌دهد. همچنین در راهنماهای بی‌اوتی یونیدو، شفافیت و حوزه اختیارات در مدیریت و اجرای پروژه‌های [واگذاری] امتیاز مورد تاکید واقع شده است. (به مواد سه و چهار الگوی تقنینی آنسیترال نگاه کنید)

    ۴-۲- اصل چهارم:

    قانون پیشرفته مشارکت عمومی خصوصی باید چهارچوب حقوقی پایدار و قابل پیش‌بینی برای [واگذاری] امتیاز فراهم نماید.

    شرح: به عنوان یک قاعده، پروژه‌هایی با تأمین مالی بخش خصوصی بسیار مانا (با ماندگاری بالا) می‌باشند. با این وجود، عوامل مختلف و فراوان موثّر بر پروژه، ممکن است در طول مدت اجرا، تغییر کنند که یکی از آنها مسایل تقنینی است. ریسک تغییر در قوانین می‌تواند اعتبار توافقات پروژه را دچار مخاطره و در نتیجه، پایداری قرارداد را تهدید نماید. به منظور حصول اطمینان از پایداری توافقات و [بقاء] اهلیت (ظرفیّت) طرفین قرارداد در عمل به حقوق و تکالیف خود، دولت حاکم باید از تغییرات مکرر در مسایل تقنینی [واگذاری] امتیاز، اجتناب کند؛ همچنین باید مفاد الزام‌آوری را در توافق طرفین پیش‌بینی نماید که کاربری ماندگار برای ساز و کار مورد استفاده در هنگام انعقاد قرارداد و نیز به‌منظور رویارویی با ریسک‌های حقوقی، پیش‌بینی نماید.

    منابع: پیشنهاد شماره ۵۸ از راهنمای تقنینی بیان می‌دارد که، قانون مورد نظر باید توافق [واگذاری] امتیاز را در بر گیرد و ریسک‌های حقوقی بالقوه را به نمایش گذارد؛ همچنین مفادی ناظر به روش‌های جبران نتایج منفی حاصل از تغییرات در قوانین پیش روی [طرفین عقد]، قرار دهد و ساز و کارهای بازبینی شرایط پس از وقوع چنین تغییراتی را در نظر داشته باشد. همچنین، عناصر اساسی اوایی‌سی‌دی در خصوص قانون حاکم بر موافقت‌نامه [واگذاری] امتیاز، حاوی شرطی تحت عنوان «بند پایداری» است که به معنای حمایت از سرمایه‌گذار (امتیاز گیرنده) بابت تغییرات محتمل در قوانین می‌باشد. (به مواد ۳۹ و ۴۰ الگوی تقنینی آنسیترال نگاه کنید.)

    بیشتر بخوانید
    همایش تخصصی | مشارکت عمومی-خصوصی در توسعه بخش کشاورزی
    ۵-۲- اصل پنجم:

    قانون پیشرفته مشارکت عمومی خصوصی باید انصاف، شفافیت و قابلیت دسترسی به رویه‌ها و قواعد [واگذاری] امتیاز را ترویج نماید.

    شرح: این اصل مرتبط با انصاف، شفافیت و قابلیت دسترسی به رویه‌ها و قواعد [واگذاری] امتیاز، جهت گزینش و مدیریت سرمایه‌گذار (امتیاز گیرنده)، همچنین نحوه اجرای آتی قرارداد [واگذاری] امتیاز است. تحت حاکمیت این اصل، قانون پیشرفته مشارکت عمومی خصوصی ([واگذاری] امتیاز) باید پیش‌بینی‌کنندۀ فرآیندی باشد که گزینش رقابتی و شفاف (که شامل استثنائات فرآیند رقابتی باشد)، رفتار مساوی با سرمایه‌گذاران بالقوه، فرصت‌هایی برای مقابله با چالش‌های قواعد و تصمیمات ارکان دولتی طرف قرارداد و همچنین قواعد رقابتی برای پیشنهادات ناخواسته (برنامه‌ریزی‌نشده از قبل) را تضمین کند.

    منابع: در تهیه این اصول، تعدادی از پیشنهادات راهنمای الگوی تقنینی آنسیترال مورد استفاده قرار گرفته است. به طور ویژه، پیشنهادات شماره ۹ و ۱۰ راهنما بیان می‌دارند که رویه‌ها و قواعد تنظیم‌کننده در خصوص قراردادهای [واگذاری] امتیاز، باید عینی، شفاف و قابل دسترس(برای عموم) باشند. فراتر از این، پیشنهاد شماره ۱۰، بر اهمیت به‌کارگیری رویه‌های بازبینی تصمیمات تنظیم‌شده توسط یک سازمان مستقل تأکید دارد. همچنین در پیشنهاد شماره ۱۴ راهنمای الگوی تقنینی آنسیترال، انصاف و شفافیت در رویه‌ها و قواعد [واگذاری] امتیاز، منعکس شده است و اشاره به اهمیت تضمین اجرای رویه‌های رقابت منصفانه برای گزینش سرمایه‌گذار (امتیاز گیرنده) دارد. در پیشنهاد شماره ۳۹، حق بازبینی عملکرد طرف قراردادی دولتی در خلال فرآیند گزینش برای بخش خصوصی شرکت‌کننده در پروژه تضمین می‌شود. همچنین، راهنمای الگوی تقنینی آنسیترال، رویه‌هایی برای پیشنهادات غیر رقابتی (پیشنهاد شماره ۲۸) و پیشنهادات ناخواسته (پیشنهادات شماره ۳۰ تا ۳۵) ارائه می‌دهد. اصل شماره پنج با مستنداتی همچون سند تفسیری شورای اروپایی، سند سبز شورای اروپایی در خصوص مشارکت عمومی خصوصی، قانون اتحادیه اروپا در خصوص قراردادها، امتیاز و عناصر اساسی اوای‌سی‌دی برای قانون موافقت‌نامه‌های امتیاز پشتیبانی می‌شود. (به مواد شماره ۶، ۱۸ تا ۲۳، و ۲۸ الگوی تقنینی آنسیترال نگاه کنید.)

    ۶-۲- اصل ششم:

    قانون پیشرفته مشارکت عمومی خصوصی باید با نظام حقوقی و قوانین خاص کشور محل اجرای پروژه مطابقت داشته باشد.

    شرح: به منظور اجتناب از مقابلۀ غیر ضروری قوانین و عدم تطابق آنها با کاربری‌های مورد انتظار، قانون پیشرفته [واگذاری] امتیاز، باید با دیگر قوانین کشور محل اجرای پروژه، مطابقت داشته باشد. بایستی قوانین وضع شدۀ [قبلی] را، با اصلاحات مناسب تغییر دهد، تا پیوستگی و انطباق لازم با قوانین پایه را داشته باشد.

    منابع: پیشنهاد شماره یک راهنمای الگوی تقنینی آنسیترال، اهمیت تطبیق قانون [واگذاری] امتیاز با مفاد قانون اساسی کشور مورد نظر، هم از منظر محدویت‌ها و هم از منظر تضامین را بیان می‌دارد.

    ۷-۲- اصل هفتم:

    [/

    قانون پیشرفته مشارکت عمومی خصوصی باید قابلیت مذاکره موافقت‌نامه‌های [واگذاری] امتیاز را مقرّر نماید.

    شرح: آزادی عمل برای مذاکره در خصوص انعقاد موافقت‌نامه‌های [واگذاری] امتیاز، از آن جهت اهمیت دارد که مذاکره، امکان به‌کارگیری روش‌های متعدد را برای طرفین فراهم می‌نماید و ریسک‌های مورد نظر را به طرفین موافقت‌نامه، تخصیص داده و رویکرد خلاقانه و اثربخش مالی را از این طریق برای طرفین فراهم می‌کند. همچنین، اجرای موفق این اصول، مستلزم تعریف روشن قانون [پیرامون نحوۀ واگذاری] امتیاز از طرف مذاکره‌کنندۀ صاحب صلاحیت دولتی، اجرا و نظارت بر عملکرد پروژۀ تحت موافقت‌نامه و تقسیم روشن اختیارات بین دولت مرکزی و مقامات محلی دولتی می‌باشد.

    منابع: مطابق پیشنهاد شماره دو راهنمای الگوی تقنینی آنسیترال، به منظور حصول اطمینان از مذاکره اثربخش و اجرایی نمودن پروژۀ [واگذاری] امتیاز، تعیین اشخاص یا دفاتری که برای ورود به تعهدات مراحل مختلف مذاکرات قراردادی توانمند هستند از اهمیت خاصی برخوردار است. همچنین پیش‌بینی تخصیص مناسب اختیارات در سطوح مختلف دولتی (دولت مرکزی و دولت محلی) در جریان مذاکره و اجرای پروژه در قانون امتیازی حائز اهمیت می‌باشد. برای در نظر گرفتن حوزه وسیعی از عوامل و نیز به‌منظور تخصیص بهینۀ ریسک‌های مرتبط، پیشنهاد شماره ۱۲ راهنمای الگوی تقنینی آنسیترال، مفادی که قابلیت مذاکره برای طرفین را به شکلی غیر الزام‌آور محدود نکند، توصیه می‌کند.

    ۸-۲- اصل هشتم:

    قانون پیشرفته مشارکت عمومی خصوصی بایستی دادگاه / مرجع داوری با آراء لازم‌الاجرا را [شناسایی و] معتبر بداند.

    شرح: بر اساس این اصل، قانون پیشرفته [واگذاری] امتیاز، باید امکان حمایت از حقوق و منافع طرفین قراردادی را تحت یک نظام لازم الاجرای حل و فصل اختلاف (شامل رویه‌های داوری بین‌المللی و الزام‌آوری آراء داوری) فراهم نماید. این اصل به طور خاص برای ایجاد یک محیط جذاب، قابل پیش‌بینی و مطمئن برای سرمایه‌گذاران حائز اهمیت می‌باشد.

    منابع: این اصل بر اساس پیشنهاد شماره ۶۹ راهنمای الگوی تقنینی آنسیترال است که اهمیت لحاظ نمودن مناسب‌ترین رویه‌ها و ساز وکارهای حل و فصل اختلاف پذیرفته شده توسط طرفین که با عنایت به ماهیت پروژه بهترین روش نیز باشد را در قانون پیشرفته مذکور بیان می‌دارد.

    ۹-۲- اصل نهم:

    قانون پیشرفته مشارکت عمومی خصوصی باید تعهدات و تضامین دولتی را [شناسایی و] معتبر بداند.

    شرح: این اصل به اهمیت مفادی در قانون پیشرفته [واگذاری] امتیاز اشاره دارد که امکان حمایت مالی و یا تضمین دولت را در به انجام رساندن مناسب تعهدات [به عنوان] طرف قرارداد فراهم می‌کند؛ حمایت دولت در اغلب موارد برای ارتقاء سطح سهولت [کار] برای سرمایه‌گذاران بالقوه، رشد جاذبه‌های سرمایه‌گذاری، همچنین حمایت از اجرای پروژه‌ها، ضرورت دارد.

    منابع: پیشنهاد شماره ۱۳راهنمای الگوی تقنینی آنسیترال بیان می‌دارد که قانون پیشرفته [واگذاری] امتیاز باید حاوی مفادی روشن هم در خصوص نوع بخش دولتی حمایت‌کننده و هم، نوع حمایت اِعمال شده باشد.

    ۱۰-۲- اصل دهم:

    قانون پیشرفته مشارکت عمومی خصوصی باید  ملاحظاتی نسبت به تسهیم  وثائق داشته باشد.

    شرح: علی‌القاعده، فقط قریب به ۳۰% منابع مالی پروژه [واگذاری] امتیاز توسط «شرکت‌پروژه»، تأمین و حدود ۷۰% دیگر، معمولاً از طریق بانک‌ها (وام دهندگان) در قبال اخذ وثیقه و بر اساس حقوق و تکالیف «شرکت‌پروژه» (سرمایه‌گذار یا اسپانسر) در قرارداد [واگذاری] امتیاز، تأمین می‌گردد. با این وجود، برای آنکه چنین وثیقه‌ای عملیاتی باشد، دولت باید تضمین کند که در صورت عملیاتی شدن وثیقه، وام‌دهنده (بانک) با رویه‌های مناسب، مجاز باشد تا در جریان اجرای قرارداد مشارکت عمومی خصوصی (قرارداد [واگذاری] امتیاز) وارد شود. بنابراین، این ساز و کار استمرار و پایداری پروژه و اثربخشی سرمایه‌گذاری را تضمین می‌نماید.

    منابع: پیشنهاد شماره ۴۹ راهنمای الگوی تقنینی آنسیترال بر اهمیت شمول مفاد قانون پیشرفته [واگذاری] امتیاز بر تضمین حق «شرکت‌پروژه» در هرگونه تأمین مالی برای پروژه با تسهیم متناسب وثیقه از دارایی‌ها، سهام شرکت پروژه، مقادیر دریافتنی و وثائق مناسب دیگر تاکید دارد. همچنین، ماده ۱۶ سند اوای‌سی‌دی در خصوص عناصر اصلی قانون موافقت‌نامه‌های [واگذاری] امتیاز این اصل را %

    دیدگاهتان را بنویسید

    نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *

    error: به دلیل حق کپی رایت، درخواست شما مقبول نیست!